徐匯專利法第六十三條第一款第(二)項規(guī)定,在徐匯專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經做好制造、使用的必要準備,并且僅在原有范圍內繼續(xù)制造、使用的,不視為侵犯專利權。在專利申請前就使用專利技術的人享有的權利稱為先用權,該行為人一般稱為先用人。
先用權產生的必要條件是該技術成果應是先用人獨立研究開發(fā)或是通過其他合法途徑所得。如果以盜竊商業(yè)秘密等非法方式獲得該技術成果則不產生任何先用權,行為人還要承擔法律責任。
對先用權的范圍,學理界和實務界都有不少爭議。關鍵在于該技術必須嚴格限制在專利申請前原有的使用范圍內進行,還是可以有所擴大。如果一家企業(yè)發(fā)明一項技術但不愿意申請專利,同時又擔心其他人發(fā)明同樣技術并申請專利會導致自己顆粒無收,就需要對自己在先使用的事實和使用范圍保留足夠證據。
一般來說,在先使用證據人要證明的事實包括
1.先發(fā)明的事實。做好所有研究相關的記錄。技術開發(fā)記錄越詳細約好,包括有關構思、試驗、試制、討論、修改、到各種測試的各種文件、圖紙、設備、樣品、會議和通訊記錄等等。其中開發(fā)過程無論是成功還是失敗的記錄都應該完整保留,以增強對在先發(fā)明事實的說服力。
2.關于先用的事實。應該有足以證明專利產品生產、銷售的證據。另外,還要保留證明專門生產專利產品或者主要用于專利產品的設備規(guī)模和生產材料購買。這對決定權利人今后能在多大范圍內繼續(xù)使用系爭技術是關鍵的證據。
**長寧專利行政部門對發(fā)明長寧專利申請進行實質審查后,認為不符合本法規(guī)定的,應當通知申請人,要求其在指定的期限內陳述意見,或者對其申請進行修改;無正當理由逾期不答復的,該申請即被視為撤回。當事人因不可抗拒的事由而延誤專利法或者本細則規(guī)定的期限或者**專利行政部門指定的期限,導致其權利喪失的,自障礙消除之日起2個月內,最遲自期限屆滿之日起2年內,可以向**專利行政部門說明理由并附具有關證明文件,請求恢復權利。當事人因正當理由而延誤專利法或者本細則規(guī)定的期限或者**專利行政部門指定的期限,導致其權利喪失的,可以自收到**專利行政部門的通知之日起2個月內向**專利行政部門說明理由,請求恢復權利。當事人請求延長**專利行政部門指定的期限的,應當在期限屆滿前,向**專利行政部門說明理由并辦理有關手續(xù)。一件專利申請包括兩項以上發(fā)明、實用新型或者外觀設計的,申請人可以在本細則第五十四條第一款規(guī)定的期限屆滿前,向**專利行政部門提出分案申請;但是,專利申請已經被駁回、撤回或者視為撤回的,不能提出分案申請。申請人期滿未答復的,該申請視為撤回。分案的申請不得改變原申請的類別。依照專利法第三十八條的規(guī)定,發(fā)明專利申請經實質審查應當予以駁回的情形是指:
(一)申請不符合本細則第二條第一款規(guī)定的;
(二)申請屬于專利法第五條、第二十五條的規(guī)定,或者不符合專利法第二十二條、本細則第十三條第一款、第二十條第一款、第二十一條第二款的規(guī)定,或者依照專利法第九條規(guī)定不能取得專利權的;
(三)申請不符合專利法第二十六條第三款、第四款或者第三十一條第一款的規(guī)定的;
(四)申請的修改不符合專利法第三十三條規(guī)定,或者分案的申請不符合本細則第四十三條第一款規(guī)定的。答復法37對專利局發(fā)出的審查意見通知書,申請人應當在通知書指定的期限內作出答復。申請人的答復可以僅僅是意見陳述書,也可以進一步包括經修改的申請文件(替換頁和/或補正書)。細則7.3申請人可以請求專利局延長指定的答復期限。但是,延長期限的請求應當在期限屆滿前提出。有關延長期限的事項參見本指南第五部分第七章的有關規(guī)定。答復的方式法37細則3及118.1對于審查意見通知書,申請人必須采用專利局規(guī)定的意見陳述書或補正書的方式,在指定的期限內作出答復,申請人征詢審查員意見的信件不視為正式答復。申請人的答復應當提交給專利局受理部門。直接提交給審查員的答復文件不具備法律效力。答復的簽署細則118.1申請人未委托專利代理機構的,其提交的意見陳述書或者補正書,應當有申請人的簽字或者蓋章;申請人是單位的,應當加蓋公章;申請人有兩個以上的,可以由其代表人簽字或者蓋章。申請人委托了專利代理機構的,其答復應當由其所委托的專利代理機構蓋章,并由委托書中指定的專利代理人簽字或者蓋章。專利代理人變更之后,由變更后的專利代理人簽字或者蓋章。申請人未委托專利代理機構的,如果其答復沒有申請人的簽字或者蓋章(當申請人有兩個以上時,必須有全部申請人的簽字或蓋章,或者至少有其代表人的簽字或蓋章),審查員應當將該答復退回初步審查部門處理。申請人委托了專利代理機構的,如果其答復沒有代理機構蓋章和代理人的簽字或蓋章,或者由申請人本人作出了答復,審查員應當將該答復退回初步審查部門處理。細則118.2如果申請人或者委托的專利代理人發(fā)生變更,審查員應當核查其是否提交了相應的著錄項目變更申報書;未提交該申報書的,審查員應當將答復退回初步審查部門處理。